Coordinar la aplicación de la Ley de Mercados Digitales

La Ley de Mercados Digitales de la Unión Europea (DMA, por sus siglas en inglés), que entró en vigor el 1 de noviembre y se aplicará a partir de mayo de 2023, tiene como objetivo controlar algunas de las prácticas anticompetitivas de las grandes tecnológicas. La Comisión Europea es la única encargada de hacerla cumplir, pero aún no está preparada para aplicarla. En la actualidad, la Comisión dispone de recursos humanos limitados y de un presupuesto que no se corresponde con el disponible para los 13 “guardianes de acceso” estimados, u otras plataformas online con impacto significativo cubiertas por la DMA. El riesgo es que, en el mejor de los casos, la aplicación de la DMA sea demasiado lenta y específica para cada caso, provocando las mismas críticas que se han hecho a la aplicación de la normativa antimonopolio, en la que se inspira la DMA. En el peor de los casos, la aplicación de la DMA será ineficaz.

Una solución podría ser que la Comisión recurriera a los países de la UE para ayudar a hacer cumplir la DMA, y de hecho así lo prevé la norma. Sin embargo, las autoridades nacionales de competencia (ANC) de los países de la UE carecen actualmente de incentivos para participar. Si contribuyeran al esfuerzo de aplicación, estarían haciendo el trabajo de la Comisión dedicando personal y tiempo sin recibir ningún reconocimiento o beneficio directo. Las ANC ya han gestionado y completado varios casos de defensa de la competencia en el sector digital. Por lo tanto, la Comisión debería aprovechar su experiencia ofreciéndoles incentivos para que colaboren en la aplicación de la DMA.

El papel de las autoridades nacionales de competencia

Las autoridades nacionales de competencia y algunos gobiernos de la UE, entre ellos los de Francia, Países Bajos y Alemania, pidieron durante el proceso legislativo que se otorgara a las ANC el poder de hacer cumplir la DMA. Pero en el texto final de la ley, aprobado por el Parlamento Europeo y el Consejo de la UE, a las ANC solo se les dio la función de asistir a la Comisión en la aplicación de la DMA.

Así, los países de la UE pueden recoger denuncias, apoyar a la Comisión en las investigaciones de mercado y llevar a cabo investigaciones de mercado en casos de posible incumplimiento. En otras palabras, las ANC harán el trabajo y compartirán los resultados con la Comisión, que los aceptará o rechazará. En una época de limitación de recursos, es posible que prefieran asignar recursos a las investigaciones en las que puedan tener un impacto directo.

La DMA sí permite a las ANC aplicar las leyes antimonopolio europeas o nacionales contra los guardianes de acceso en casos relacionados con cárteles (cuando al menos dos empresas cooperan ilegalmente), abuso de posición dominante y conducta unilateral (por ejemplo, cuando una empresa abusa de un socio comercial económicamente dependiente). Las ANC también pueden adoptar normas con objetivos de interés público distintos de los de la DMA, como por ejemplo en relación con la capacidad de impugnar o la equidad de derechos y obligaciones.

En la práctica, es probable que las ANC sigan aplicando las leyes de competencia contra los guardianes de acceso. Algunos países de la UE ya tienen un impresionante historial de casos de defensa de la competencia contra los 13 posibles guardianes, siendo las ANC de Alemania, Italia y Francia las más activas.

Además, algunas ANC han invertido considerablemente en recursos humanos. Las autoridades de competencia de Francia, Alemania, Luxemburgo y Portugal han creado unidades dedicadas a la economía digital compuestas por economistas, abogados y científicos de datos encargados de supervisar los casos digitales.

También han invertido en investigación y formación. En los últimos años, han dedicado un tiempo considerable a comprender cómo funciona la economía digital: por ejemplo, el informe alemán y francés de 2016 sobre derecho de la competencia y datos. También han realizado estudios de mercado (por ejemplo, la investigación del mercado francés de 2018 sobre la publicidad en línea) y han publicado documentos de posición (por ejemplo, el memorando nórdico de 2020 sobre las plataformas digitales).

Algunos países, como Alemania, Austria e Italia, también han adoptado normas específicas para tratar los problemas de la economía digital. En concreto, Alemania impone, a las empresas susceptible de ser consideradas guardianas de acceso por la DMA requisitos similares a los que impone la ley europea (hasta ahora, la norma alemana se aplica a Google, Meta y Amazon, mientras que Apple sigue en evaluación).

En resumen, la economía digital es la prioridad de varias ANC, y no cabe duda de que seguirán actuando.

Ofrecer incentivos

Dado que las ANC carecen de incentivos para ayudar a la Comisión a aplicar directamente el reglamento, la cuestión es entonces cómo orientarlas para que ayuden a la Comisión y cómo esta puede aprovechar su experiencia. La Comisión debería incentivar a las ANC haciéndolas participar explícitamente en la aplicación del reglamento. Esto puede hacerse de dos maneras.

En primer lugar, las ANC deberían poder realizar investigaciones conjuntas con la Comisión. La DMA permite a los países de la UE investigar y compartir información con la Comisión, incluida la información confidencial, solo a efectos de cooperación en la aplicación de la ley. La Comisión podría implicar a las ANC desde el principio de las investigaciones, reconociendo públicamente el apoyo que prestan. Se beneficiará así de la experiencia de las ANC, mientras que estas mejorarían su reputación internacional y aumentarán sus conocimientos.

En segundo lugar, los países de la UE pueden abrir casos de defensa de la competencia con vistas a añadir nuevos servicios y prácticas al ámbito de aplicación de la DMA. Esto ayudaría a la Comisión a identificar nuevos servicios y comportamientos que planteen problemas de competencia y deban estar cubiertos por la DMA. Para ello, la Comisión debe llevar a cabo una investigación de mercado, que debe basarse, entre otras cosas, en las pruebas encontradas en el contexto de los casos antimonopolio. Por lo tanto, cuando las ANC abran casos de defensa de la competencia en el sector digital, podrían influir directamente en la evolución futura de la ADM. La Comisión ahorrará recursos humanos y tiempo, mientras que las ANC mejorarán sus prácticas de aplicación de la ley y construirán su reputación internacional.

Coordinación coherente

La DMA exige a la Comisión y a las ANC que coordinen sus acciones de aplicación en el marco de la Red Europea de Competencia (REC), un foro a través del cual las ANC colaboran para garantizar una aplicación coherente de la legislación europea en la materia. Sin embargo, aún no se han definido las modalidades prácticas de esta cooperación.

Aunque la cooperación es esencial, existe el riesgo de que algunas decisiones sean incoherentes. Esta situación se producirá probablemente al aplicar la DMA y las normas nacionales similares a la DMA, especialmente los requisitos alemanes, que son muy similares a la DMA en cuanto al fondo y a la intención. Por lo tanto, es probable que algunos de los próximos casos de defensa de la competencia sean casos contemplados en la DMA en los que se aplique la legislación europea o nacional en la materia junto con la DMA. Por ejemplo, un guardián de acceso podría estar sujeto a normas específicas en virtud de las leyes europeas o nacionales, y a normas generales en virtud de la DMA. La DMA no permite a la Comisión bloquear las investigaciones nacionales, lo que podría dar lugar a incoherencias y a una asignación ineficiente de los recursos humanos. Los casos podrían duplicarse, como ha sucedido con las investigaciones antimonopolio sobre la transparencia del seguimiento de aplicaciones de Apple en Francia, Polonia y Alemania, por las acusaciones de que la compañía estadounidense favorece sus propios servicios en detrimento de los rivales al imponer condiciones injustas de privacidad a los desarrolladores.

La DMA requiere que la Comisión Europea adopte un acto de ejecución que establezca los detalles de los acuerdos prácticos de cooperación entre la Comisión y las autoridades nacionales, incluidas las ANC dentro de la REC. Este acto de aplicación debería dar a la Comisión poderes de supervisión para garantizar que los países de la UE apliquen la DMA y las leyes antimonopolio nacionales y de la UE de forma coherente. Los países de la UE ya están obligados a cooperar y coordinar con la Comisión su aplicación de los casos antimonopolio del DMA. Para garantizar una mayor coherencia y una asignación eficiente de los recursos, la Comisión también debería establecer un mecanismo que delegue, a petición de los Estados miembros o por iniciativa propia, la observancia de algunos casos incluidos en la DMA a las ANC en virtud de la legislación europea o nacional. Las autoridades nacionales de competencia implicadas deberían demostrar que tienen la experiencia y los recursos humanos necesarios para gestionar estos casos. Además, para garantizar un cierto nivel de centralización que permita hacer frente a las incoherencias, la Comisión debería dirigir la práctica de ejecución de las ANC mediante orientaciones sobre cómo ejecutar los casos similares a la DMA de forma coherente con la misma.

Artículo originalmente publicado en inglés en la web de Bruegel.